사회가 발달하고 다양한 가치관이 인정되면서 예전에는 당연하게 생각되었던 일들이 조금씩 변화를 도입하고 있다. 간통죄가 공식적으로 사라지면서 성적 자기결정권에 대한 폭넓은 인정과 이를 엄격한 형사처벌이 아닌 민사상 손해배상으로 처리하게 하거나 낙태죄에 대한 헌재의 판단이 변화를 가져오는 것도 같은 맥락이라고 보아야 한다.

최근 시대에 걸맞춰 80년대부터 우리 대법원이 고수해온 판례의 일부 변화가 있어 소개하고자 한다. 과거에는 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입하여 주거침입죄 판단시 법원은 일관되게 주거침입죄를 인정하여 왔었다. 그 일관된 근거로 주거침입죄의 보호법익은 단순 주거권이라는 법적 개념을 떠나 사적생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동 생활자 전원이 평온을 누릴 권리가 있고 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직.간접으로 반하는 경우에는 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거 침입죄가 성립된다고 보아 왔었다.

부재중 배우자의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속하고 사회 통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 부재 배우자의 진정한 의사에 반한다고 보여 지므로 일방 주거자의 승낙이 있었다 하더라도 이미 주거의 사실상 평온은 깨어져 버려 주거침입죄를 인정하였던 것이다(대판 83도685)

최근 대판 2020도 12630 주거침입사건에서 대법원은 판례변경을 통하여 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 주거침입에 해당하지 않고 침입에 해당하는지 여부를 객관적. 외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 엄격하게 판단하도록 하여 주거침입죄를 인정하지 않았다. 즉 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다고 하였다.

이에 대해 일산 형사전문변호사 법무법인 따뜻한변호사들 김미진 변호사는 “기존에는 실제 부정행위 목적으로 부재 배우자의 동의가 없는 주거 출입 시 형사범죄인 주거침입죄를 적용하여 주거권자의 의사에 반한 주거침입으로 강력하게 처벌하였다”며 “하지만 이번 판례변경을 통하여 그간의 행위태양 중 심각한 손괴등에 이를 정도의 주거침입 행위가 아니라면 앞으로는 형사처벌이 불가하다는 점을 주지하여야 한다”고 조언했다.

또한 의뢰인이 피해자일 경우 이때 아무런 조치도 못하는 억울함이 없도록 하기 위해서는 형사처벌이 불가하다면 민사상 상간자 소송등 손해배상으로 라도 가해자에 대한 적절한 금전적 보상요구를 통하여 그 처벌을 대체할 수 있도록 하여야 한다고 덧붙였다.

/지피코리아 박한용 기자